SOCIEDADES OFF SHORE.

En sentido general, las sociedades off shore son aquellas constituidas en paraísos fiscales (usualmente lugares exóticos o islas, de escasa,  baja o nula tributación).Estas sociedades, por lo general tienen prohibido ejercer actividad en su país de origen, pero se encuentran habilitadas para actuar en el exterior.

No necesariamente son constituidas en paraísos fiscales, también actúan en países que tienen doble régimen de regulación en materia de sociedades, como en Uruguay donde la ley 16.060 regula actividad de sociedades tradicionales, y hay otra ley, la 11.073(1), que regula  la actividad de sociedades precatalogadas como off shore, las SAFI s (Sociedades Financieras de Inversión).

La Inspeccion General de Justicia, como hemos manifestado en artículo publicado en  12 de octubre de 2010, ha tomados medidas para frenar o evitar operaciones fraudulentas derivadas del accionar de estas Sociedades.

Entre ellas,  podemos mencionar  la Resol. 25/04 en materia de aportes irrevocables, para evitar el fraude contable, determinándose que estas Sociedades tienen la obligación de capitalizarse en un plazo más o menos breve. Otro tema, es el de los beneficios no asignados, obligando a las sociedades a que  distribuyan ganancia.

Un avance del mismo Organismo, es que se estableció mediante Resol. 09/04,la prohibicion de multiplicidad de objetos sociales. Esta resolución  está relacionada con la Resolución General  04/94 ,que determina que el objeto de las Sociedades, debe ser Único, preciso y determinado.

Asimismo, en materia de aportación e integración, se permite la opción de que los socios acrediten el cumplimiento de los aportes dinerarios en el mismo momento de otorgarse el acto constitutivo, en lugar de tener que ir a depositar el dinero en el Banco Nación Argentina.

Doctrina y Jurisprudencia en materia de responsabilidad de estas Sociedades.

En relación a las sociedades off shore, la jurisprudencia también ha sostenido que, en caso de fraude laboral por contratación informal de empleados, corresponde aplicar el régimen de responsabilidad de los arts. 59 y 274 de la Ley de Sociedades,que contempla la responsabilidad personal, solidaria e ilimitada de los administradores al representante de la sociedad extranjera.

En relación a hipótesis por inoponibilidad de la personalidad pautada en el art. 54 ter de la LS, la Jurisprudencia  puntualizo que el representante legal de la sociedad extranjera inscripta en el Registro Público de Comercio en los términos del art. 118 tercer párrafo de la Ley Nº 19550, pero que no cumplió con los requisitos previstos por las Resoluciones Generales dictadas por la Inspección General de Justicia en sus Resoluciones Generales números 7/03 y 7/05, mal puede desconocer la modalidad irregular en la que se había constituido la sociedad y la forma en que se procedió en la contratación y registro del actor.

 La desestimación de la personalidad o la responsabilidad del representante.
 El  tercer párrafo del art. 54 de la ley de sociedades, hace mención expresa a la inoponibilidad de la persona jurídica y se refiere concretamente a las actuaciones de la sociedad que encubran la consecución de fines extrasocietarios, constituyan un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, y determina que, en el caso, se imputará directamente a los socios o a las controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados.

En la causa "Boskoop S.A. s/quiebra s/incidente de extensión de quiebra L.C:160(2)”, se analizó el carácter de sociedad extranjera de la fallida y, consecuentemente, al considerársela una sociedad local que había actuado sin registrarse, cuál era el régimen de responsabilidad de los socios. Así, en primer lugar, el inferior sostuvo que la sociedad constituida en el extranjero debe reputarse sociedad local por aplicación de la LS.: 124, cuando su "principal objeto", es decir, el centro exclusivo de explotación, se realizó en la República Argentina.

Igualmente en dicho caso ,el Tribunal llego a la conclusión de que, pese a la aplicabilidad del art. 160 de la L.C., no cabía hacer lugar a la extensión de la quiebra atento a que, en la falencia principal, el proyecto de distribución demuestra la suficiencia de la realización de los activos para satisfacer la totalidad de los créditos y gastos, por lo que no existe interés jurídico que justifique la subquiebra del socio.

 (1)La Ley Nº 11.073(1948, Rep. Oriental del Uruguay),establece un régimen especial para "las sociedades anónimas cuya actividad principal sea realizar, directa o indirectamente, por cuenta propia o de terceros, o para terceros, inversiones en el extranjero en títulos, bonos, acciones, cédulas, debentures, letras, bienes mobiliarios o inmobiliarios", y que conforme el art. 7 cuando su "único activo en la República esté formado por acciones de otras sociedades de la misma clase, y o por saldos en cuenta corriente en suma inferior al diez por ciento de su activo, abonarán como único impuesto, tasa o contribución, el Impuesto Sustitutivo del de Herencias, Legados y Donaciones que se calculará con una tasa del tres por mil sobre su capital y reserva".. Asimismo, esta norma establece limitaciones y prohibiciones para el accionar de estos entes dentro de la República Oriental del Uruguay; es decir que claramente se prevé la posibilidad de crear sociedades que actuarán fuera de los límites del vecino país.
(2 ) http://www.derecho-comercial.com/Jurisprudencia/Boskoop3.pdf

DERECHO PENAL ECONOMICO.

El Derecho Penal Económico es una Subespecialidad del Derecho Penal.El Bien Juridico tutelado es el Orden Publico Económico, incluyendo el funcionamiento regular de la Economía Social de Mercado.

Un delito económico puede definirse, cuando el acto en cuestión viola el interés del Estado por la integridad y conservación del Sistema Económico.

La existencia de esta especialidad se encuentra justificada en el interés ético social, es decir, que el Bien Juridico Tutelado es un Bien Juridico Supraindividual.

Los detractores de esta especialidad del derecho penal argumentaban que no existía un bien jurídico a tutelar, con lo cual no se podía sostener la persecución del mismo. Otros alegaban que esta especialidad creada, tiene como verdadero objetivo la utilización de la ley Penal para recaudar.

Asimismo, quienes no estaban de acuerdo con el intervencionismo Estatal en nombre del liberalismo, aseguraban que no era necesario consagrar delitos económicos.

Los bienes jurídicos a tutelar los da la realidad, no  son creaciones de un Orden Juridico y al dañarse el Flujo de Hacienda Publica se perjudica la Economía de Mercado que sustenta las Democracias Modernas. 

EVASION TRIBUTARIA. (Proviene del  latín “evadere”: significa sustraer algo de un conjunto en el que se está incluido)

La finalidad de quienes evaden, es ocultarse dentro de la masa de los Obligados, para pasar desapercibido y evitar el pago de tributos.

La evasión tributaria se encuentra regulada en los arts. 1 y 2 de la Ley 24.769.La tutela penal se encontraría dada si son Tributos Nacionales.

El Congreso, no puede tutelar penalmente hechos ilícitos relacionados con Tributos Locales.

El tipo penal” evasión tributaria” es especial, requiere a su vez, una cualificación en el autor, es decir, el autor debe ser un obligado.

Algunos autores, equiparan la figura del obligado con la de contribuyente. Otros, se circunscriben para la determinación de la figura de “obligado”   a  los "obligados" enumerados  taxativamente en  los artículos cinco y seis de la Ley 11.683(Ley de Procedimiento Tributario).

Según el concepto funcional, quien participa de un Hecho en función de su Rol también seria "obligado".La participación en el hecho puede ser como autor o  participe.

La figura del EVASOR, tiene como móvil  “ánimo de lucro”.El elemento subjetivo del tipo, es el Dolo (que reúne dos elementos: conocimiento y voluntad). Deben reunirse los elementos necesarios que infieran que el obligado tenía conocimiento.

La evasión es un ardid u engaño. Ejemplo: la falta de presentaciones de Declaraciones Juradas, es una ocultación pero no necesariamente maliciosa.

La reiteración de los hechos o  mismo accionar, es un indicio claro de  maliciosidad necesaria para la  aplicación de las  penas previstas en articulo uno y dos de la ley penal tributaria.

Algunos autores, asemejan la figura de evasión a la de estafa. Esto  para otros es inadecuado, ya que en la estafa el autor busca un detrimento en el patrimonio de una víctima.

En la evasión tributaria, se perjudica  a la Hacienda Pública  y por consiguiente, el flujo normal de  la misma.

REGIMEN PENAL TRIBUTARIO. Ley 24.769.
Sancionada: Diciembre 19 de 1996. Promulgada de Hecho: Enero 13 de 1997.
                                                                                
                                                                             Evasión simple

ARTICULO 1º — Será reprimido con prisión de dos a seis años el obligado que mediante declaraciones engañosas, ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid o engaño, sea por acción o por omisión, evadiere total o parcialmente el pago de tributos al fisco nacional, siempre que el monto evadido excediere la suma de cien mil pesos ($ 100.000) por cada tributo y por cada ejercicio anual, aún cuando se tratare de un tributo instantáneo o de período fiscal inferior a un año.

 Evasión agravada

ARTICULO 2° — La pena será de tres años y seis meses a nueve años de prisión, cuando en el caso del articulo 1° se verificare cualquiera de los siguientes supuestos

:a) Si el monto evadido superare la suma de un millón de pesos ($ 1.000.000).

b) Si hubieren intervenido persona o personas interpuestas para ocultar la Identidad del verdadero sujeto obligado y el monto evadido superare la suma de doscientos mil pesos ($ 200.000).

c) Si el obligado utilizare fraudulentamente exenciones, desgravaciones, diferimientos, liberaciones, reducciones o cualquier otro tipo de beneficios fiscales, y el monto evadido por tal concepto superare la suma de doscientos mil pesos ($ 200.000).

LAVADO DE ACTIVOS

NUEVA LEY LAVADO DE ACTIVOS.

El tipo penal” lavado de activos”, como delito autónomo fue incorporado en los artículos 277 y 278 del Código Penal, mediante la Ley 25.246 publicada en el Boletín Oficial del 10 de mayo de 2000 (siendo reglamentada por el decreto 169/01). La sanción de dicha ley, obedeció a la necesidad de adecuar nuestra legislación a los estándares establecidos por   Organismos  Internacionales Intergubernamentales como el Grupo de Acción Financiera (GAFI) / Financial Action Task Force (FATF), cuyo  objetivo es el desarrollo y la promoción de medidas tanto a nivel nacional como internacional dirigidas a combatir el lavado de dinero y la financiación del terrorismo.

La manifiesta injerencia de Organismos Internacionales  está relacionada al carácter supranacional del delito lavado de activos.

El antecedente legal de esta figura penal, lo constituye la ley 23.737 (1989) que tipificaba el delito de lavado de dinero, aunque exclusivamente referido al tráfico de droga.

Unos de los problemas más importantes que está enfrentando el mundo es la criminalidad trasnacional organizada, que por contar con grandes capitales  y recursos derivados de diversas actividades ilícitas (tales como narcotráfico, tráfico de armas, de seres humanos y órganos, corrupción, evasión fiscal, sobornos etc.), por distintos medios y procedimientos incorporan dichos fondos a la Economía Formal de los países, a través del denominado lavado de dinero o blanqueo de capitales.

El que no se combata el delito lavado de dinero, permite que las actividades ilícitas originarias de las que se obtienen  cuantiosas ganancias, prosperen y continúe el círculo vicioso  en perjuicio de toda la humanidad.

Por tratarse de un delito transnacional se requiere la colaboración de todos los países, que  por medio de sus organismos gubernamentales  se encuentran abocados a la investigación del mismo.

El primero de junio de este año, se convirtió en Ley  una nueva norma tendiente a erradicar  el lavado de activos.Entre las  principales modificaciones,se encuentran las siguientes:

• Se incorpora un nuevo Título en el Código Penal llamado “Delitos contra el orden económico y financiero”, que contendrá tres nuevos artículos (303, 304 y 305); otorgándose nuevas atribuciones a la Unidad Investigación Financiera (en adelante, UIF). Recordemos que la UIF, es un organismo creado por la ley 25.246, que  en sus artículos quinto a decimonoveno, establece su organización, estructura, funciones y  las responsabilidades que detenta.
•  Se sancionará el ingreso al mercado de bienes provenientes de un ilícito penal, siempre que su valor supere  $300.000.A las operaciones de lavado de monto inferior, se le aplicara las  penas establecidas por Encubrimiento(art.277 Codigo Penal).
• Las transferencias u operaciones cuyo origen licito no se acredite o justifique, instan a una Acción Penal
• También se otorgan facultades a los jueces para decomisar los bienes de modo definitivo, sin necesidad de condena penal cuando se hubiese podido probar la ilicitud de su origen o del hecho material al que estuvieren vinculados, siempre que el imputado no pudiera ser enjuiciado por motivo de fallecimiento, fuga, prescripción u otro motivo de suspensión o extinción de la acción penal.
•  En relación a  la UIF, se establece un nuevo proceso de selección de presidente y vicepresidente. El procedimiento será público, abierto y transparente garantizando la idoneidad de los candidatos, mediante audiencias públicas, en la órbita del Ministerio de Justicia. Se declara la autonomía y autarquía financiera de la UIF. Asimismo la UIF está habilitada para requerir información que considere útil a cualquier organismo público o privado, los cuales estarán obligados a informar bajo apercibimiento de ley, no pudiéndose amparar en las figuras de secreto bancario, bursátil, profesional o de confidencialidad. Se autoriza al Poder Ejecutivo a remover al presidente y vicepresidente de la UIF en caso de incurrir en mal desempeño de sus funciones o en grave negligencia, o cuando fueran condenados en delitos dolososo y por inhabilidad física o moral posterior a su designacion.  Se establece un plazo de 150 días corridos, en lugar de los actuales 30, para que la UIF informe operaciones sospechosas y prohíbe iniciar investigaciones de oficio o a partir de los reportes automáticos.Tambien se prohibe a la UIF querellar, siendo esto atribucion del Organo Jurisdiccional.
• El deber de informar recaerá entre otros en escribanos, graduados de ciencias económicas, corredores inmobiliarios, entidades financieras y aseguradoras. Éstos deberán reportar las “operaciones sospechosas”  de clientes que conozcan.
• Se elimina la restricción que une al delito con  el acto de encubrir delitos ejecutados por otros, lo que impidia la persecución penal del denominado "autolavado".
• Las personas jurídicas deberán designar un “Oficial de Cumplimiento” para informar, cuya responsabilidad es solidaria con todos los miembros del órgano de administración de la sociedad.

IMPUESTO A LA TRANSMISION GRATUITA DE BIENES EN PROVINCIA DE BUENOS AIRES.

•  LEY 14.044 (con modificaciones introducidas por ley 14.200).
  El tributo a la la transmision gratuita de bienes en Provincia de Buenos Aires conforme modificaciones introducidas por ley 14.200; rige desde primero de enero de 2011.Dicho tributo alcanza a la transmisión gratuita de bienes como en herencias, legados, donaciones, anticipos de herencia, y cualquier otro hecho que implique enriquecimiento a título gratuito. Abarcan a personas contribuyentes que en primer grado se enriquezcan a título gratuito en más de 200 mil pesos por persona.
  En materia doctrinaria, cabe destacar que dicho tributo grava el enriquecimiento.
  En los casos de herencia, el deceso del causante debe producirse a partir de enero de este año, para configurar el hecho imponible.En estos casos, el impuesto debe integrarse en un plazo maximo de hasta 24 meses desde el fallecimiento. Este hecho conjuntamente, con aumento de riqueza de herederos forzosos, determinan la aplicación del impuesto.
  El tributo comprende a todos los bienes de quienes residan en la provincia al producirse la transmisión o cesión. Pero también a todos los bienes, inmuebles, aeronaves, automóviles, participaciones empresariales o en sociedades o emisiones de títulos públicos o privados, cualquiera que sea el domicilio del titular. Y cuando el fallecido o cedente del patrimonio tiene domicilio bonaerense, también están alcanzadas las porciones del patrimonio radicados en extraña jurisdicción.
  La ley 14.200, además, declaró extintas las deudas que se hayan devengado en 2010 por transmisiones gratuitas de bienes por sucesiones, donaciones o legados.
  En Inmuebles, los valores de referencia a considerar para determinar la Base Imponible son: la Valuación Fiscal, Valor Inmobiliario de Referencia y Valor de Mercado. Entre estas pautas, se considerara la que fije el mayor valor.
  En relación a los depósitos en cajas de seguridad, si bien no está bien definido, ARBA solo podrá intervenir por intermedio de la Justicia a través de un perito para que intervenga en la tasación de los bienes que se encuentran dentro de ellas, ya que la norma sancionada autoriza a ARBA a abrir y peritar cajas de seguridad de los fallecidos para realizar un inventario del contenido y aplicar el tributo como consecuencia.Entre las principales exenciones, se libera del pago de dicho tributo a quienes hereden una propiedad valuada hasta $ 100.000, que sea destinada a vivienda única y familiar; como así también no se encuentran gravadas las transferencias de Empresas por causa de muerte.
  La ley 14.044 (artículos 94 y 96), establece presunciones de la existencia de hechos gravados en los siguientes casos( salvo prueba en contrario), entre otros;_
• Las transmisiones a título oneroso de inmuebles a quienes llegaren a ser herederos o legatarios del causante dentro de los 3 años si son directas, o de 5 años si son indirectas;
• Compras a nombre de descendientes o hijos adoptivos menores de edad;
• Constitución, ampliación, modificación y disolución de sociedades entre ascendientes y descendientes, incluidos padres e hijos adoptivos, o los cónyuges;
• También se explica que salvo prueba en contrario, se considera que integran la materia imponible las cuentas o depósitos a la orden del causante, que estuvieren a nombre de su cónyuge, del heredero o legatario, o a nombre u orden conjunta;
• Las transmisiones a título oneroso en favor de herederos forzosos del enajenante o de los cónyuges de aquéllos, siempre que al tiempo de la transmisión subsistiere la sociedad conyugal o quedaren descendientes;
• Las transmisiones a título oneroso a favor de herederos forzosos del cónyuge del enajenante, o de los cónyuges de aquéllos, siempre que al tiempo de la transmisión subsistieren las respectivas sociedades conyugales o quedaren descendientes; 
• Tributan las extracciones de dinero efectuadas en los dos meses anteriores al deceso del causante o de su cónyuge, o a nombre u orden conjunta, recíproca o indistinta de éstos entre sí o de éstos y de sus herederos forzosos mientras no se justifique el destino que se les hubiera dado.

Los recursos provenientes de la percepción de dicho Tributo, se distribuirán de la siguiente manera:- 80%de los recursos que se generen tendrá como destino el Fondo Provincial de Educación,-10% se destinará al Fondo para el Fortalecimiento de Recursos Municipales y 10% al Fondo Municipal de Inclusión Social.Asimismo, los beneficiarios de incrementos patrimoniales a título gratuito, deberán realizar una declaración jurada a través de la página Web del organismo recaudador provincial (utilizando la clave de identificación tributaria asociado a su CUIT, CUIL O DNI).

DERECHO CONCURSAL.RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES.

REQUERIMIENTO DE DOLO.

La ley 24.522 (Ley de Concursos), introdujo modificaciones a las cuestiones de responsabilidad que pueden articularse en un Concurso o Quiebra, contra quienes han producido, facilitado, permitido o agravado el estado de cesación de pagos del deudor. El artículo 173,establece la responsabilidad que recae sobre representantes de una Sociedad, por conductas productoras de la insolvencia como así también de aquellas tendientes a disminuir la responsabilidad patrimonial del deudor.

El ejercicio de acciones de responsabilidad contra socios y otros responsables, corresponde al Sindico.

El Síndico  deberá contar para el  inicio de las mismas, con la autorización de la mayoría de los acreedores quirografarios. La reforma más cuestionable y trascendente es el requerimiento del dolo, como factor de atribución de responsabilidad.
Por ende, deberemos remitirnos al Derecho Civil, para determinar la existencia del mismo, conforme las distintas acepciones de este.

En nuestro derecho la palabra dolo tiene distintos  acepciones, a saber : -) designa la intención de cometer un daño. Es distintitvo al cuasi delito, en donde el agente obra con culpa o negligencia( art.1072 Codigo Civil) -) El dolo es uno de los vicios de los actos voluntarios, conjuntamente con el error, la fuerza o intimidación, la simulación y el fraude ( art. 931  y ss del CC .-) El dolo en la inejecución de la obligación consiste en su deliberado incumplimiento, es decir, comete dolo aquel deudor que pudiendo cumplir no quiere hacerlo(art 59 LSC).Los   distintos significados  tienen un requisito en comun, el autor del hecho tiene conciencia de la ilicitud del acto.

En los procesos concursales en donde se requiere acreditar la responsabilidad de los representantes de la Sociedad, la tercer acepción, es la que puede traer aparejada mayores contradicciones y diferentes interpretaciones.

Con este nuevas modificaciones normativas a partir de 1995, la Jurisprudencia se fue separando de la interpretación anterior a la Reforma, donde se atribuía responsabilidad a  los administradores por la sola violación de lo establecido en el art 59 de la Ley de Sociedades. Es decir el comportamiento reprochable podía ser culposo, o doloso, priorizando los derechos de los terceros que contrataban con la sociedad deudora.

Es por ello que hubo muchos detractores por las nuevas modificaciones, alegando que las mismas no coincidían con el derecho de daños, en donde se tutela los intereses de  la victima, buscando reparar eventos dañosos.En coincidencia con las criticas fundadas, la jurisprudencia en un principio rechazaba  en su mayoria prácticamente las acciones de responsabilidad intentadas.

En el proceso civil, la carga probatoria de existencia de dolo, está a cargo de quien la invoca. Se podrá utilizar todos los medios de pruebas con el fin de acreditar su existencia

En materia Concursal seria contrario al sentido común, cargar al síndico o a los acreedores con la obligación de probar la intención de dañar, cuando los administradores no presentan libros o no acreditan el destino que dieron a los bienes bajo su anterior custodia.
Es cierto que frente a las pruebas necesarias y las interpretaciones  para acreditar el DOLO requerido, se puede refugiar la tristemente renombrada INSEGURIDAD JURIDICA.

Conforme lo expuesto y actual jurisprudencia sería justo establecer, que  la desaparición de activos de una Empresa, o de  la documentación que debe detentar la Sociedad, sean inequivocas presunciones IURIS TANTUM de la existencia de dolo en la actuación de los administradores(o representantes) de la misma; mas aun si estos no pueden dar justificaciones validas sobre dichas circunstancias.

INTERVENCION SOCIETARIA

La intervención societaria se encuentra establecida en los arts. 113 a 117 de LSC (Ley 19.550).Como medida cautelar, plantea en la realidad varios conflictos para el desenvolvimiento ordinario de las Sociedades.El desplazamiento de un órgano de gobierno de una Empresa que funciona normalmente, genera problemas y perjuicios en  ese normal desarrollo. Por lo tanto, la intervención societaria  es conveniente que se aplique restrictivamente y exigir contra cautelas por los  daños y gastos, que provoca la concesión de tal medida.

La doctrina señala acertadamente, las dificultades que presentan la  intervención y el carácter restrictivo  que es necesario aplicar  para hacer lugar a dichos pedidos. Los legitimados activos, para solicitar intervención son : los socios, la sindicatura (art.296 LSC),los acreedores y la Autoridad de Contralor(art 303 de LSC).La legitimación pasiva recae sobre la sociedad y el administrador, cuyo accionar se objeta para solicitar tal intervención

Las dos modalidades de intervención son: 1.designacion de un administrador con desplazamiento del órgano natural 2. designar un coadministrador sin desplazar organo de administracion de la Sociedad.
Luego también existe la posibilidad de designacion de un veedor, pero la doctrina mayoritaria interpreta que dicho auxiliar no funciona como un interventor. La figura de veedor, solo se limita a observar, investigar e informar. En estos casos, el órgano de administración sigue funcionando habitualmente, con lo cual su designación   no se entiende como intervención.

La veeduría es una herramienta fundamental, en especial, para tutelar otros derechos como por ejemplo, el derecho de información del accionista. Como bien manifiesta Nissen, la figura del veedor no se agota en si misma, debe informar al juez si hay irregularidades o no para la decisión de la principal acción de remoción del órgano de gobierno.

La veeduría nunca puede causar daños a la sociedad, puesto que no posee injerencia en la gestion.Aunque es de destacar, que esta  designacion tambien genera gastos.

La intervención así como la veeduría, son  cautelares exclusivas a la acción de remoción.

En los casos de intervención, debe promoverse acción de remoción de socios, acreditar legitimación activa, el haber agotado previamente vías internas societarias (en el caso de las sociedades anónimas, ejemplo debe haberse convocado a Asamblea para remoción de administrador, ya que es un requisito que se diseño en este tipo societario), demostrar  existencia  de actos y omisiones del órgano de administrador, asi como tambien  de peligro y gravedad que fundamenten el pedido de intervención.

El fin de la intervención es tutelar el interés social o general de la sociedad. Por tratarse de una  medida cautelar,comparte todos los atributos generales a estas, exigiendo como presupuestos la verosimilitud del derecho invocado, peligro en la demora y la prestación de contra cautela. Como atributos especificos se encuentran, la  accesoriedad a la remoción de órgano de la administración y el agotamiento previo de las vías intrasocietarias.

La concesión de intervención, requiere la exigencia de contracautela suficiente y adecuada para hacer frente a todos los gastos causídicos, y  los perjuicios que provoque su implementación.

TRANSVASAMIENTO EMPRESARIO.

RESPONSABILIDADES EN EL PROCESO LABORAL.

En la realidad actual, muchas sentencias  laborales no pueden ejecutarse,  debido a que cuando llega el mandamiento de embargo u otra medida ordenada por Juez competente, la sede social se encuentra vacía, cerrada o es bien otra Empresa, que generalmente tiene la misma infraestructura que la anterior. En estos casos, entendemos que puede existir un vaciamiento o transvasamiento que permite extenderle la responsabilidad a los socios, administradores y controlantes de la sociedad originalmente condenada. Cada vez hay mas maniobras destinadas a vaciar una Empresa en crisis.

El vaciamiento seria el  género y el transvasamiento una especie  dentro del mismo. Se denomina transvasamiento, a la desaparición fáctica de un sujeto de derecho, el caso más común en la realidad es que una empresa  realice actividades comerciales continuando con la infraestructura de la empresa en crisis, o se encuentra integrada por personas vinculadas a esta. Por supuesto que  tambien es comun que en estos casos  no se respeten las normas de la ley de transferencia de fondo de comercio. Lo cierto es que en ambos casos existe una desaparición fáctica de la sociedad obligada a los fines de evitar hacer frente a sus pasivos. En este sentido, el acreedor laboral requiere de un tratamiento privilegiado respecto a restantes acreedores porque nuestro derecho lo establece, amen esto no siempre logra el trabajador hacer efectivo su credito.El acreedor laboral  cuenta con la accion de "pronto pago".
En un fallo anterior a la vigencia del art 54 ,tercer parrafo de la Ley de Sociedades, ante la desaparicion de una Empresa que despidio a todos sus empleados que ejercian  su actividad de mozos( Fallo  "Aybar Rubén y otro c/Pizzería Viturro SRL y otros" de fecha 9-5-73")(1);el Tribunal  fundandose en el principio general que emana del artículo 1071 del Código Civil, condeno a los socios gerentes a responder por el totum de la condena laboral. Es así como vemos que el fuero laboral incorpora la teoría de la inoponibilidad prácticamente en la misma época del historico fallo “Swift- Deltec”(2). Un fallo mas reciente, establece limitaciones a la aplicacion de inoponibilidad de personeria juridica:.."El régimen de inoponibilidad de la personería jurídica debe ser aplicado restrictivamente, y sólo en caso de existir pruebas concluyentes de que la actuación de la sociedad encubre un fraude o fines extrasocietarios.(CNTrab. S. I, octubre 31-2000; "González Román, Miguel A. c. Metalúrgica Leone S.A. y otros". DT 2001-B, 1161).Para analizar la cuestión en casos analogos, es necesario recurrir a normas del  Derecho Laboral , Civil y Societario. Como pilar básico en estos casos de responsabilidad se encuentra el art. 1109 del Código Civil que establece el principio “ el que daña repara”(art 1109:Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio. Esta obligación es regida por las mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil. Cuando por efecto de la solidaridad derivada del hecho uno de los coautores hubiere indemnizado una parte mayor que la que le corresponde, podrá ejercer la acción de reintegro). Asimismo, tambien podemos mencionar el fraude pauliano (arts. 961 a 972),  y la acción de simulación (art. 955 y ss., CC), que pueden deducirse de manera conjunta o separada, la cual declara nulo el acto simulado entre las partes.

En la Ley de Sociedades, observamos que el art. 54 tercer parrafo, considera responsables por la imputación que se hace de la conducta social a los socios y controlantes ya sea internos o externos de hecho o de derecho. Para responsabilizar a los administradores tenemos que la normativa societaria no está sola, pues si bien los artículos 59, 157, 274, 279 de   LS reconocen  causales de imputabilidad tales como mal desempeño del cargo, violación a la ley, el estatuto o el reglamento y por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa graves, dichas conductas deben ser apreciadas conjuntamente con el  principio general del derecho emanado del artículo 902 del Código Civil, siendo por ende una responsabilidad claramente “calificada”. Como correlato de lo expuesto debe también tenerse en cuenta la noción de culpa expresada en el art. 512 del CC. Respecto de la ley de contrato de trabajo veremos que resultan aplicables los principios generales tales como: El derecho del trabajador de percibir su indemnización,el principio de buena fe, rector de la relación laboral, la condena solidaria cuando existe un control que derive en una conducción temeraria o maniobras abusivas,el principio de la realidad, que permite estarse a la realidad fáctica imperante por sobre las ficciones jurídicas creadas( arts 156,63,31,14 de la LCT). El principio de solidaridad establecido en el art. 225 y 228 LCT, ante la transferencia del establecimiento. El principio "in dubio pro operario",cobro mas importancia a partir de la reforma introducida por la ley 26.428 respecto del artículo 9 de la LCT que ahora establece: “Si la duda recayese en la interpretación o alcance de la ley, o en la apreciación de la prueba en los casos concretos, los jueces o encargados de aplicarla se decidirán en el sentido mas favorable al trabajador”.Complementando estas normas, recordemos que frente al fraude laboral opera a los fines de la extensión de la responsabilidad, la solidaridad consagrada por el artículo 1081 del Código Civil respecto de los autores, coautores, o sea terceros que tenga responsabilidad en la accion.

Notas:(1)La teoría de la penetración o de la desestimación de la personalidad societaria ha sido elaborada a propósito del uso desviado de ésta como cuando, prevaleciéndose de dicha personalidad, se afectan intereses de terceros, de los mismos socios y aún de carácter público. Su aplicación, en casos excepcionales, corresponde en materia laboral, cuando se trata de remediar una situación de fraude a los derechos del trabajador (CNTrab. S. II, mayo 9-1973; "Aybar, Rubén E. Y otros c. Pizzería Viturro SRL y otros". DT 1974-67).__(2)Este fallo relevante es  dictado en 1971 por el juez Salvador María Lozada;quien decidio extender el concordato preventivo de Swift a otras sociedades del grupo económico estadounidense Deltec International, al que pertenecía Swift de Argentina. Es decir,estableció la responsabilidad del conjunto empresario por las deudas de cualquier filial.