El Derecho, como dijimos anteriormente, está enfrentando nuevas problemáticas, que surgen a raíz de la globalización, los nuevos negocios y formas de contratación que actualmente se están implementando.
Un tema que causa un extenso debate jurídico que se traslada a los estrados judiciales, es el de la sociedades extranjeras en nuestro país; el problema deviene por las múltiples estafas y evasiones que causaron las sociedades denominadas” off shore”,en los ultimos años en nuestro país; auspiciadas por un sistema y una legislación que propiciaba el desenvolvimiento de las mismas. Cabe señalar, que no todas las sociedades off-shore son sociedades extranjeras y que no todas las sociedades extranjeras actuan en nuestro pais de manera irregular o se constituyen para realizar fines ilicitos.
La cuestión principal a resolver en torno a estas Sociedades, se encuentra en la publicidad de las mismas(es decir inscripción, identificación y asentamiento de su funcionamiento), siendo este acto el que da certidumbre a las relaciones mercantiles y a las ulteriores responsabilidades. La publicidad es el acto que garantiza la buena fe en el tráfico mercantil.
Las sociedades extranjeras que comercian en nuestro país, han de someterse también a esta inscripción publicitaria con los mismos fines que las sociedades nacionales: evitar el fraude a terceros, estableciéndose requisitos que tienden a la identificación de algún responsable o patrimonio que haga las veces de “prenda común”.
Normas de derecho internacional privado en la ley de sociedades ( ley 19.550).
La Ley de Sociedades, en sus arts.118 a 124, establece condiciones que las sociedades extranjeras deben cumplir en nuestro país, para poder operar bajo el régimen de dicha ley.
En dichos articulos, se contemplan cuatro supuestos de actuación extraterritorial de la sociedad extranjera:
• 1.la realización, por la sociedad extranjera, de actos aislados.
El art.118 de la L.S.no define al acto aislado y se trata simplemente de una interpretación compleja que hace referencia a aquellos actos desprovistos de signos de permanencia y que, se caracterizan por lo esporádico y accidental.
La Jurisprudencia señalo “..es imposible precisar lo que debe entenderse por actos aislados, resultando también imposible prever la infinidad de situaciones factibles de ser así consideradas, por lo que la Ley N º 19.550 no lo define y no podría llegar a precisarlo, correspondiendo a la autoridad administrativa de control o al juez, llegado el caso, apreciar si el acto es realmente independiente, particular o accidental”. Si bien la Ley N º 19.550 no define el acto aislado, no existe en la doctrina y en la jurisprudencia una posición uniforme respecto del concepto, contraponiéndolo al del ejercicio habitual, aunque es dable compartir el criterio que sostiene que el supuesto de acto aislado debe apreciarse con criterio realista y restrictivo...”.
• 2.la realización habitual de actos comprendidos en el objeto social y el establecimiento, por parte de la sociedad extranjera, de sucursales, asientos o cualquier tipo de representación permanente en el país.
El art.118 3er.párrafo puntualmente establece los requisitos que la sociedad extranjera que realiza actividad habitual en nuestro país debe cumplir. Estos son:
a) acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes de su país;
b) fijar un domicilio en la República,cumpliendo con la publicación e inscripción exigidas para las sociedades que se constituyen en la República;
c) justificar la decisión de crear dicha representación y designar la persona a cuyo cargo ella estará. Si se tratare de una sucursal, además, se determinará el capital que se le asigne cuando corresponda por leyes especiales.
• 3. La sociedad extranjera que participe en una sociedad argentina, ya sea como socia fundadora o por adquisición posterior de las acciones de esta, situación que se conecta con la manda del art.123 de la L.S. El art.123 de la L.S. puntualiza que las sociedades constituidas en el extranjero para constituir una sociedad en la República, o para participar de ella como socios o accionistas deberán previamente acreditar ante la Inspección General de Justicia, que tiene a su cargo el Registro Público de Comercio:
a) que se han constituido conforme a las leyes de sus países respectivos, e b)inscribir el contrato social, reformas y demás documentos habilitantes, así como la relativa a sus representantes legales en el Registro Público de Comercio y en el Registro Nacional de Sociedades por Acciones.
Siguiendo razonamiento de Nissen, aún cuando la redacción del art.123 de la ley societaria pueda originar alguna confusión, no caben dudas sobre la aplicación de la norma a la participación posterior en sociedades locales, pues de lo contrario, de interpretarse restrictivamente el verbo “constituir ”,ello implicaria despojar de todo sentido a al norma, tornarla ilusoria y fácilmente vulnerable.
Doctrina y Jurisprudencia han entendido que la participación de sociedades extranjeras en sociedades locales requieren el cumplimiento de los recaudos del art.123 de la L.S. porque, en definitiva, se trata de tomar el control de sociedades nacionales y constituye una forma de inversión extranjera que exige su registración.
En este sentido, cabe sostener que la inscripción de las sociedades constituidas en el extranjero como requisito previo a la inscripción de los actos societarios en los cuales aquellas han participado, permite conocer la seriedad del partícipe extranjero y juzgar la eventual responsabilidad por el pasivo social.
• 4. La sociedad extranjera constituida en fraude a la ley, es decir, aquella constituida en un país cualquiera pero que realiza en la Argentina toda su actividad comercial.
Es necesario señalar, que la sociedad que se encuentra incluida en el punto cuarto, no debe haber cumplimentado ni la manda del tercer párrafo del art.118 de la L.S.y tampoco debe haberse ajustado a los recaudos del art.124 para que pueda perpetrarse el fraude a la ley argentina.
